V pogodbi o zaposlitvi se je za primer kršitve konkurenčne klavzule mogoče dogovoriti tudi za pogodbeno kazen, takšna pogodbena določba sama po sebi ni nična.

V povezavi s konkurenčno klavzulo ima tudi dogovor o pogodbeni kazni pravno usodo
obveznosti, na katere zavarovanje se nanaša (249. člen OZ), torej ima akcesorno naravo.
V primeru ničnosti konkurenčne klavzule tudi dogovor o pogodbeni kazni nima nobenih
pravnih učinkov. Funkciji pogodbene kazni sta predvsem utrditev pogodbene obveznosti
(kot zagrožena civilna sankcija bivšega delavca spodbuja k temu, da ne krši obveznosti)
in olajšanje položaja pogodbi zveste stranke v primeru kršitve obveznosti nasprotne
stranke.

Revizijsko sodišče ne sprejema togega in izključevalnega stališča sodišča druge stopnje,
da so "delovna razmerja drugačna od civilnih razmerij" - ob tem, da se že ZDR v 11.
členu sklicuje na smiselno uporabo splošnih pravil civilnega prava. Ne strinja se tudi s
stališčem, da je posledice kršitve konkurenčne klavzule treba "rešiti ob upoštevanju
določb ZDR, ki opredeljuje odškodninsko odgovornost delavca", saj v primeru
konkurenčne klavzule iz določb zakona ni mogoče sklepati le o možnosti odškodninske
odgovornosti delavca, sploh pa ne odškodninske odgovornosti delavca po pravilih
delovnega prava. Ne strinja se s stališčem, da je inštitut konkurenčne klavzule
popolnoma urejen z ZDR, saj ta zakon prav v tem primeru ne določa možnih posledic
kršitev oziroma nespoštovanja klavzule.

Revizijsko sodišče ne sprejema obrazložitve sodišča druge stopnje, da se tudi za kršitev
konkurenčne klavzule (z določitvijo pogodbene kazni) s pogodbo o zaposlitvi oziroma
kolektivno pogodbo lahko določijo le pravice, ki so za delavce ugodnejše, razen v
določenih primerih "med katerimi pa ni konkurenčne prepovedi in konkurenčne
klavzule." Pri tej razlagi gre za mešanje konkurenčne prepovedi in konkurenčne
klavzule, sicer pa sankcije v primeru konkurenčne klavzule z zakonom niso določene.
Sodišče druge stopnje neutemeljeno širi možnost pogodbene kazni, in sicer s stališčem,
da bi bila v primeru, če bi bila dovoljena pogodbena kazen za kršitev konkurenčne
klavzule, pogodbena kazen dovoljena tudi v drugih primerih neizpolnitve obveznosti s
strani delavca (31. do 36. člen ZDR). Ti primeri se očitno nanašajo le na čas zaposlitve
delavca pri delodajalcu in ne po tem. Stališče revizijskega sodišča ne pomeni, da bi se
možnost pogodbene kazni za kršitev konkurenčne klavzule lahko enostavno razširila
tudi na vsa druga področja delovnega prava, oziroma kršitve (s strani delavcev) v času
delovnega razmerja.

Dovoljenje za opravljanje poslov zavarovalnega zastopnika oziroma posredovanja pred
zaposlitvijo pri delodajalcu samo po sebi ne pomeni, da delavec pri delodajalcu ne more
pridobiti posebnih znanj in poslovnih zvez, ki jih delodajalec lahko zaščiti s
konkurenčno klavzulo. Le imetništvo takšnega dovoljenja delavcu ne onemogoča
pridobitve primerne zaposlitve.

Iz obrazložitve:

Iz dejanskih ugotovitev sodišč druge in prve stopnje izhaja, da je toženec na podlagi pogodbe
o zaposlitvi z dne 21. 9. 2006 delal pri tožnici na delovnem mestu zavarovalnega zastopnika.
V XIII. točki pogodbe o zaposlitvi sta se stranki dogovorili za naslednjo konkurenčno
klavzulo:
"Če delavcu preneha delovno razmerje po njegovi volji ali krivdi, ne sme brez pisnega
soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati del in sklepati poslov, pri katerih bi
izkoriščal poslovna znanja in poslovne zveze, ki jih je pridobil z delom ali v zvezi z delom pri
delodajalcu, predvsem pa ne sme brez pisnega soglasja delodajalca:
- ustanavljati podjetja ali začeti opravljati samostojne dejavnosti z enako ali podobno
dejavnostjo, kot jo ima delodajalec, če bi uporaba teh znanj pomenila za delodajalca
konkurenco, in sicer 24 mesecev;
- skleniti delovnega razmerja pri drugem delodajalcu, ki se ukvarja z enako dejavnostjo, če bi
to za delodajalca pomenilo konkurenco, in sicer 24 mesecev;
- skleniti pogodbe o delu ali pogodbe o avtorskem delu pri drugem delodajalcu, ki se ukvarja
z enako dejavnostjo, če bi to za delodajalca pomenilo konkurenco, in sicer 24 mesecev.
Če delavec ravna v nasprotju s prejšnjim odstavkom tega člena je delodajalcu dolžan plačati
pogodbeno kazen v pavšalnem znesku 10-kratne povprečne bruto plače v zadnjem letu pred
prenehanjem delovnega razmerja. Če delodajalec ne izda pisnega soglasja v primeru
konkurenčne klavzule iz prvega odstavka tega člena in če spoštovanje konkurenčne klavzule
delavcu onemogoča pridobitev zaslužka, primerljivega delavčevi prejšnji plači, pripada
delavcu vsak mesecev spoštovanja konkurenčne klavzule denarno nadomestilo v višini 40%
povprečne plače delavca v zadnjih treh mesecih pred prenehanjem pogodbe o zaposlitvi.
Denarno nadomestilo se izplača do vsakega 15. v mesecu za pretekli mesec na podlagi
predložene ustrezne listine oziroma dokaza, iz katerega bo razvidno, da konkurenčno klavzulo
delavec dejansko spoštuje.
Po prenehanju pogodbe o zaposlitvi pa se delavec in delodajalec lahko dogovorita o
prenehanju veljavnosti konkurenčne klavzule, o čemer skleneta poseben sporazum.“
Toženec je podal odpoved pogodbe o zaposlitvi tako, da mu je delovno razmerje prenehalo
31. 5. 2010. Dne 1. 9. 2010 zaposlil pri zavarovalnici A. A. na enakem delovnem mestu.
Tožnica je v sodnem sporu zahtevala plačilo pogodbene kazni zaradi kršitve konkurenčne
klavzule. Sodišče prve stopnje je zahtevek tožnice zavrnilo. Sodišče druge stopnje je pritožbo
tožnice zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obrazložilo je, da je določba o
pogodbeni kazni v toženčevi pogodbi o zaposlitvi nična. Delovna razmerja so drugačna od
civilnopravnih razmerij. ZDR ne predvideva možnosti določitve pogodbene kazni, te pa tudi
ni možno dogovoriti ob sklicevanju na 11. člen ZDR. V primeru kršitve konkurenčne klavzule
je mogoče uveljavljati le odškodninsko odgovornost z vsemi elementi takšne odgovornosti.
Upoštevati je treba tudi položaj delodajalca kot močnejše stranke in posledice ničnosti v 12.
členu ZDR. Institut pogodbene kazni ne sodi v pogodbo o zaposlitvi, temveč je za utrjevanje
pogodbenih obveznosti treba uporabiti inštrumentarij delovnopravne zakonodaje. S pogodbo
o zaposlitvi se lahko določijo le pravice, ki so za delavca ugodnejše (7. člen ZDR). V
nasprotnem primeru bi bilo mogoče pogodbeno kazen dogovoriti tudi za druge neizpolnitve
obveznosti s strani delavca (v 31. do 36. členu ZDR), kar bi pomenilo obid zakonskih določb,
ki so predvidene za primer kršitev oziroma škode. Sklicuje se na odločbo Ustavnega sodišča
RS U-I-51/90. Sodišče druge stopnje je sprejelo tudi stališče sodišča prve stopnje, da je
trditvena podlaga o nastanku in obstoju ter višini škode zaradi kršitve konkurenčne klavzule
pomanjkljiva in presplošna; dejstvo, da je imel toženec „skadencar“ ne zadošča za zaključek,
da je prevzel stranke itd.; ne zadošča le možnost konkuriranja; ni zanemarljivo, da je imel
toženec pred zaposlitvijo pri tožnici licenco za zavarovalnega zastopnika in bi morala tožnica
dokazovati tudi, da je pri njej pridobil specifična konkurenčna znanja. Strinja se s stališčem
sodišča prve stopnje, da je konkurenčna klavzula tožencu onemogočala možnost primerne
zaposlitve, saj je imel licenco zavarovalnega zastopnika.
Vrhovno sodišče je s sklepom VIII DoR 13/2017 z dne 21. 3. 2017 dopustilo revizijo glede
vprašanj:
1. ali je v pogodbi o zaposlitvi kot sankcijo za primer kršitve konkurenčne klavzule dopustno
dogovoriti pogodbeno kazen ali pa je takšno pogodbeno določilo nično;
2. ali je konkurenčno klavzulo v pogodbi o zaposlitvi zavarovalnega zastopnika v primeru, ko
se ta po prenehanju delovnega razmerja zaposli pri drugi zavarovalnici na enakem delovnem
mestu in za isto geografsko območje ter za sklepanje istovrstnih zavarovanj, materialnopravno
pravilno razlagati na način, da bi moral delodajalec, da bi uspel z zahtevkom za plačilo
pogodbene kazni, dokazati dejansko konkuriranje delavca, ker zgolj možnost ne zadošča, in
dejansko izkoriščanje poslovnih znanj in zvez, ter v tem okviru prehod točno določenih strank
od prejšnjega k novemu delodajalcu;
3. ali imetništvo licence za zavarovalnega zastopnika pred zaposlitvijo pri delodajalcu že
samo po sebi pomeni, da delavec pri njem ne more pridobiti specifičnih znanj in poslovnih
zvez in ali konkurenčna klavzula v takem primeru res onemogoča pridobitev primerne
zaposlitve.
K prvemu vprašanju dopuščene revizije
Revizijsko sodišče ne ugotavlja utemeljenih razlogov za odstop od svoje enotne sodne prakse.
Že v sodbi VIII Ips 211/2009 z dne 22. 3. 2011 je revizijsko sodišče utemeljilo svojo odločitev
o tem, da se stranki v primeru kršitve konkurenčne klavzule lahko dogovorita tudi za
pogodbeno kazen. Pri tem je izhajalo iz ločevanja med zakonsko prepovedjo konkurenčne
dejavnosti v času trajanja delovnega razmerja (konkurenčna prepoved – 37. člen ZDR) in
konkurenčno klavzulo (38. člen ZDR), ki se nanaša na čas po prenehanju delovnega razmerja
delavca. Takšno obrazložitev še dopolnjuje, kot je navedeno v nadaljevanju.
Iz določbe 37. člena ZDR (konkurenčna prepoved) izhaja, da delodajalec lahko od delavca
zahteva povrnitev škode, nastale z delavčevim ravnanjem v času delovnega razmerja, in sicer
v roku treh mesecev od dneva, ko je izvedel za opravljena dela in sklenitev posla, oziroma v
roku treh let od dokončanja dela in sklenitve posla (drugi odstavek 37. člena ZDR). V tem
primeru zakon določa povrnitev škode, torej vzpostavlja povezavo med škodo in možnostjo
njene povrnitve, kar pomeni povezavo z določbami o odškodninski odgovornosti delavca za
povzročeno škodo. V tem primeru je to odškodninska odgovornost delavca v času delovnega
razmerja, ki je v primerjavi s splošno odškodninsko odgovornostjo omiljena in se nanaša le na
primere škode, ki jo delavec na delu ali v zvezi z delom povzroči delodajalcu namerno ali iz
hude malomarnosti (182. člen ZDR). Delodajalec od delavca lahko zahteva povrnitev škode,
ki mu je dejansko nastala in ne neke hipotetične škode, ki bi mu lahko nastala zaradi
konkurenčne dejavnosti v času delovnega razmerja. Obenem ta določba ne pomeni, da
delodajalec ne more zoper delavca postopati tudi na druge načine, na primer z opozorilom
pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, disciplinsko sankcijo, redno odpovedjo pogodbe o
zaposlitvi ali izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Navedeno tudi ne pomeni, da
delodajalec razen povrnitve škode nima proti delavcu še drugih zahtevkov (npr. zahtevek za
prenehanje opravljanja konkurenčne dejavnosti), ostaja pa vprašanje, ali se lahko dogovori
tudi za pogodbeno kazen. Prav v takšnem primeru je mogoče zagovarjati presojo, da je treba
zaradi izrecne določbe ZDR o povrnitvi škode, ki mora biti tudi dejansko podana, uporabiti
določbe o odškodninski odgovornosti delavca v delovnem razmerju, ki so milejše od splošnih
določb odškodninskega prava, in se v primeru kršitve konkurenčne prepovedi ni mogoče
dogovoriti tudi za pogodbeno kazen.
Vendar pa je določbe o konkurenčni prepovedi treba razlikovati od določb o konkurenčni
klavzuli. ZDR v zadnjem primeru ne določa posledic na področju odškodninskega prava
(dolžnosti povrnitve škode), jasno pa je tudi, da nekaterih drugih posledic za delavca (kot so
na primer disciplinskih sankcij ali odpovedi pogodbe o zaposlitvi v primeru kršitve
konkurenčne prepovedi) ne more biti, saj v primeru kršitve klavzule delavec ni več v
delovnem razmerju pri delodajalcu.
Konkurenčna klavzula predstavlja institut, ki ima podlago v določbi tretjega odstavka 74.
člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju URS), po kateri so prepovedana dejanja
nelojalne konkurence. Gre za pravico delodajalca, da zavaruje tehnične dosežke, komercialna
znanja, pogodbene zveze itd., da prepreči izkoriščanje teh znanj v konkurenčne namene in na
ta način varuje svoje legitimne interese. Na drugi strani institut omejuje pravico delavca do
svobodne gospodarske pobude ter svobodo dela (prvi odstavek 74. člena in 49. člen URS).
Prav zaradi tega pravica delodajalca po omejevanju pravic delavca ne more biti neomejena in
obratno. Le v zvezi s temi izhodišči bi se sodišče druge stopnje lahko utemeljeno sklicevalo
na odločbo Ustavnega sodišča U-I-51/90, s katero je Ustavno sodišče razveljavilo določbi
petega in šestega odstavka tedanjega 7. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št.
14/90 in 5/91), ker je šlo za določbi, ki ob omejitvi svobode izbire poklica in svobode
gospodarske pobude po prenehanju delovnega razmerja delavca nista predvidevali ustreznega
materialnega nadomestila za spoštovanja konkurenčne klavzule. Ni pa to sklicevanje sodišča
druge stopnje ustrezno pri presoji glede vprašanja, ali se je mogoče v primeru kršitve
konkurenčne klavzule dogovoriti tudi za pogodbeno kazen. Upoštevajoč navedeno odločbo
Ustavnega sodišča je zakonodajalec prav v ZDR (veljavnem za ta spor) določil več pogojev
za veljavnost konkurenčne klavzule in na ta način omejil avtonomijo pogodbenih strank. Tako
je konkurenčna klavzula dovoljena le, če je izražena v pisni obliki, le v primeru, da gre za
pogodbo o zaposlitvi z delavcem, ki pri svojem delu pridobiva tehnična, proizvodna in
poslovna znanja in poslovne zveze, če je določena z razumnimi časovnimi omejitvami
prepovedi konkuriranja, če ne izključuje možnosti primerne zaposlitve delavca, če delavcu
delovno razmerje preneha s sporazumom, redno odpovedjo s strani delavca, redno odpovedjo
delavcu iz krivdnega razloga in izredno odpovedjo delavcu (razen v primeru izredne odpovedi
iz pete alineje prvega odstavka 111. člena tega zakona) in če je v pogodbi o zaposlitvi
določeno nadomestilo za spoštovanje konkurenčne klavzule v višini povprečne mesečne plače delavcu v zadnjih treh mesecih pred prenehanjem delovnega
razmerja (38. in 39. člen ZDR). Delodajalec torej ni prost pri dogovoru o konkurenčni
klavzuli, njegove omejitve pa vseeno upoštevajo tudi okoliščino, da se delavec in delodajalec
po pravilu dogovorita za konkurenčno klavzulo v pogodbi o zaposlitvi že ob sklepanju
delovnega razmerja (ko je delavec več ali manj v šibkejšem položaju), izjemoma tudi med
sklenjenim delovnim razmerjem, kjer velja podobno. Vseeno pa ZDR, čeprav bi to lahko
storil, v takšnem primeru ne določa, da delodajalec lahko zahteva od delavca (le) povrnitev
škode (kot v primeru konkurenčne prepovedi), saj v tem delu ne vsebuje posebnih določb.
Torej je v tudi v tem primeru treba upoštevati določbo 11. člena ZDR, po kateri se glede
sklepanja, veljavnosti, prenehanja in drugih vprašanj pogodbe o zaposlitvi smiselno
uporabljajo splošna pravila civilnega prava, če ni s tem ali drugim zakonom drugače
določeno.

Smiselna uporaba pravil civilnega prava ne pomeni, da se ta pravila neposredno uporabljajo,
temveč jih je treba razlagati v skladu z načeli in pravili delovnega prava. Pri tem je (tako kot v
sodbi VIII Ips 211/2009) avtonomija pogodbenih strank dodatno omejena, saj morata delavec
in delodajalec spoštovati določbe ZDR in drugih zakonov, ratificiranih in objavljenih
mednarodnih pogodb, drugih predpisov, kolektivnih pogodb in splošnih aktov delodajalca
(prvi odstavek 7. člena ZDR). Vseeno je izven teh okvirov treba upoštevati načelo prostega
urejanja obligacijskih razmerij iz 3. člena OZ - še bolj v primeru razmerij, ki se kljub zavezi v
pogodbi o zaposlitvi nanašajo na čas po prenehanju delovnega razmerja. Prav v primeru
pogodbene kazni je zato na eni strani treba upoštevati dejstvo, kdaj se običajno sklepajo
konkurenčne klavzule, vendar na drugi strani tudi dejstvo, da gre za klavzulo, ki odvrača
delavca od kršitve in ščiti delodajalca po prenehanju delovnega razmerja delavca, torej v času,
ko ta ni več zaposlen pri (istem) delodajalcu in zanj (že načeloma) ne pridejo več v poštev vsa
pravila delovnega prava, med temi tudi pravila o odškodninski odgovornosti delavca pri
delodajalcu. Za bivšega delavca tudi na odškodninskem področju ne pride v poštev
(ugodnejša) določba ZDR o odgovornosti delavca za povzročeno škodo (prvi odstavke 182.
člena ZDR), določba 183. člena ZDR o zmanjšanju odškodnine ali oprostitvi plačila itd.
Ker sta delavec in delodajalec po koncu delovnega razmerja v razmerju, ki nima več obeležij
delovnega razmerja, tudi nekatera druga načela in ugodnejše določbe delovnega prava ne
morejo biti tako daljnosežne, da bi v celoti onemogočale drugačno urejanje razmerij za takšna
obdobja. Dogovor o konkurenčni klavzuli (s pogodbeno kaznijo) se na ta način kaže kot
poseben pogodbeni dogovor z učinki po prenehanju delovnega razmerja, ki pa je vključen v
pogodbo o zaposlitvi, kot pogodbo delovnega prava. Kot že navedeno ob tem ni mogoče
spregledati, da je tudi konkurenčna klavzula v pogodbi o zaposlitvi omejena, da se lahko
nanaša samo na posebna z delom pridobljena tehnična proizvodna ali poslovna znanja in
poslovne zveze, vendar tudi to, da sta stranki načeloma zavezani spoštovati pogodbene
dogovore. Ni mogoče spregledati tega, da delavcu pripada nadomestilo in da je v primeru
nespoštovanja konkurenčne klavzule tudi delodajalec v težkem položaju glede dokazovanja
elementov odškodninske odgovornosti bivšega delavca in s tem tudi višine konkretne škode,
predvsem izgubljenega dobička.

V povezavi s konkurenčno klavzulo ima tudi dogovor o pogodbeni kazni pravno usodo
obveznosti, na katere zavarovanje se nanaša (249. člen OZ), torej ima akcesorno naravo. V
primeru ničnosti konkurenčne klavzule tudi dogovor o pogodbeni kazni nima nobenih pravnih
učinkov. Funkciji pogodbene kazni sta predvsem utrditev pogodbene obveznosti (kot
zagrožena civilna sankcija namreč bivšega delavca spodbuja k temu, da ne krši obveznosti) in
olajšanje položaja pogodbi zveste stranke v primeru kršitve obveznosti nasprotne stranke.
Zato revizijsko sodišče ne sprejema togega in izključevalnega stališča in izhodišča sodišča
druge stopnje, da so „delovna razmerja drugačna od civilnih razmerij“ - ob tem, da se že ZDR
v 11. členu sklicuje na smiselno uporabo splošnih pravil civilnega prava. Ne strinja se tudi s
stališčem, da je posledice kršitve konkurenčne klavzule treba „rešiti ob upoštevanju določb
ZDR, ki opredeljuje odškodninsko odgovornost delavca“, saj v primeru konkurenčne klavzule
iz določb zakona ni mogoče sklepati le o možnosti odškodninske odgovornosti delavca, sploh
pa ne odškodninske odgovornosti delavca po pravilih delovnega prava.
Ne strinja se s stališčem, da je inštitut konkurenčne klavzule popolnoma urejen z ZDR, saj ta
zakon prav v tem primeru ne določa možnih posledic kršitev oziroma nespoštovanja klavzule.
Revizijsko sodišče tudi ne ugotavlja podlag oziroma razlogov za ugotovitev ničnosti določbe
o pogodbeni kazni (12. člen ZDR v zvezi z 86. členom OZ), oziroma tega, da bi bila takšna
določba v nasprotju z ustavo, prisilnimi predpisi ali moralnimi načeli.
Revizijsko sodišče ne sprejema obrazložitve sodišča druge stopnje, da se tudi za kršitev
konkurenčne klavzule (z določitvijo pogodbene kazni) s pogodbo o zaposlitvi oziroma
kolektivno pogodbo lahko določijo le pravice, ki so za delavce ugodnejše, razen v določenih
primerih „med katerimi pa ni konkurenčne prepovedi in konkurenčne klavzule.“ Pri tej razlagi
gre za mešanje konkurenčne prepovedi in konkurenčne klavzule, sicer pa sankcije v primeru
konkurenčne klavzule z zakonom niso določene. Po določbi drugega odstavka 7. člena ZDR
(na katero se v tej povezavi sklicuje sodišče druge stopnje) se s pogodbo o zaposlitvi oziroma
s kolektivno pogodbo lahko določijo pravice, ki so za delavca ugodnejše, kot jih določa ta
zakon. Vendar se to nanaša le na tiste določbe zakona, ki jih zakon vsebuje in na razmerje
med temi določbami in določbami v pogodbi o zaposlitvi ali kolektivni pogodbi. Ne nanaša
pa se to na tiste določbe pogodb, ki jih zakon nima in jih sploh ne ureja - torej tudi možnih
posledic (sankcij) za kršitev konkurenčne klavzule. To že pojmovno ni mogoče.
Neutemeljeno je tudi sklicevanje sodišča druge stopnje na določbo prvega odstavka 251. člena
OZ, po kateri lahko upnik v primeru, če je pogodbena kazen dogovorjena za primer
neizpolnitve obveznosti, zahteva bodisi izpolnitev obveznosti oziroma pogodbeno kazen;
izpolnitev obveznosti delavca pa v takem primeru sploh ne bi prišla v poštev. Sodišče druge
stopnje izpolnitev obveznosti enači z odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, ki jo je delavec sklenil
z drugo pravno osebo, vendar neutemeljeno. Res se obveznost po konkurenčni klavzuli
nanaša na negativno obveznost oziroma pasivno izpolnitveno ravnaje, s katerim dolžnik
prevzame obveznost, da nečesa ne bo storil. Vendar se prepoved konkuriranja po prenehanju
delovnega razmerja ne nanaša le na zaposlitev pri drugem delodajalcu, izpolnitev obveznosti
pa tudi sicer ni omejena le na odpoved pogodbe o zaposlitvi. Zato to ni tehten argument, da v
takem primeru pogodbena kazen v celoti in sploh ne bi prišla v poštev.
Sodišče druge stopnje ob tem na načelni ravni tudi zanemari smiselno uporabo pravil
civilnega prava v delovnem pravu. To namreč ne pomeni, da bi bilo treba določen institut
civilnega prava uporabiti tudi v delovnem pravu v celoti, v nasprotnem primeru pa v celoti ne
bi veljal. Upoštevati je treba, da ima delodajalec v primeru kršitve konkurenčne klavzule tudi
druge možnosti, ki ne izhajajo neposredno iz pravil o konkurenčni klavzuli delovnega prava -
npr. odstop od konkurenčne klavzule, prenehanje plačevanja nadomestila, zahtevek za vračilo
že izplačanega nadomestila itd.
Na koncu te obrazložitve (v 12. točki izpodbijane sodbe) sodišče druge stopnje neuporabnost
določbe o pogodbeni kazni obrazloži tudi s tem, „da je dejansko onemogočena tudi
delodajalčeva možnost izbire med obema pravicama“ (da zahteva izpolnitev ali pogodbeno
kazen). Seveda ni treba posebej poudarjati, da tudi, če bi bilo to sploh res, okrnjena možnost
delodajalca (in ne delavca) ne bi predstavljala argumenta za to, da pogodbena kazen (ki jo v
primeru kršitve zahteva delodajalec) sploh ni možna.
Sodišče druge stopnje tudi neutemeljeno širi možnost pogodbene kazni, in sicer s stališčem,
da bi bila v primeru, če bi bila dovoljena pogodbena kazen za kršitev konkurenčne klavzule,
pogodbena kazen dovoljena tudi v drugih primerih neizpolnitve obveznosti s strani delavca
(31. do 36. člen ZDR). Ti primeri se namreč očitno nanašajo le na čas zaposlitve delavca pri
delodajalcu in ne po tem. Stališče revizijskega sodišča ne pomeni, da bi se možnost
pogodbene kazni za kršitev konkurenčne klavzule lahko enostavno razširila tudi na vsa druga
področja delovnega prava, oziroma kršitve (s strani delavcev) v času delovnega razmerja.
Res je, da je položaj upnika (v tem primeru delodajalca) v primeru kršitve pogodbene
obveznosti dolžnika (v tem primeru bivšega delavca) z določeno pogodbeno kaznijo lažji kot
v primerjavi z odškodninsko odgovornostjo bivšega delavca. Za pridobitev pravice do
pogodbene kazni morata biti podana kršitev pogodbene (poslovne) odgovornosti, ki ima
objektivne znake protipravnega ravnanja, vzrok za kršitev pa mora izvirati iz sfere bivšega
delavca, ki bi se moral vzdržati takšnega ravnanja(1) , v primeru odškodninske odgovornosti
pa še dodatna predpostavka poslovne odškodninske odgovornosti – to je obstoj škode, ki mu
je nastala zaradi kršitve pogodbene obveznosti. Kot navedeno je dokazovanje nastanka in
višine škode, še zlasti izgubljenega dobička, pogosto težavno in tudi ne prav poceni.(2)
Tožnik, ki zahteva pogodbeno kazen, mora navesti dejstva (in predlagati dokaze) v zvezi z
obstojem konkurenčne klavzule s pogodbeno kaznijo (in njeno višino), v zvezi z obstojem
kršitve konkurenčne klavzule, za katero je predvidena pogodbena kazen, ni mu pa treba
zatrjevati dejstev v zvezi z odgovornostjo toženca za vzrok kršitve, saj se ta (enako kot pri
splošni poslovni odškodninski odgovornosti) domneva in je toženec tisti, ki se je lahko
razbremeni, če zatrjuje in dokaže, da je do kršitve prišlo iz vzroka, za katerega ne odgovarja
(250. člen OZ).(3) Kljub temu to samo po sebi ne predstavlja nasprotovanja ustavi, prisilnim
predpisom ali moralnim načelom.
Pojasniti je treba, da je možnost pogodbene kazni v primeru kršitve konkurenčne klavzule
uveljavljena tudi v drugih primerljivih pravnih sistemih.(4)
Zato se je v pogodbi o zaposlitvi za primer kršitve konkurenčne klavzule mogoče dogovoriti
tudi za pogodbeno kazen, takšna pogodbena določba pa sama po sebi ni nična (odgovor na
prvo vprašanje).
K drugemu vprašanju dopuščene revizije
V zvezi z drugim revizijskim vprašanjem je treba izhajati iz določbe konkurenčne klavzule v
pogodbi o zaposlitvi toženca. V prvem odstavku XIII. točke te pogodbe je ob splošni določbi
o tem, katerih poslov delavec ne sme sklepati po prenehanju delovnega razmerja itd., tudi
izrecno navedeno, da toženec (med drugim) ne sme brez pisnega soglasja tožnice „skleniti
delovnega razmerja pri drugem delodajalcu, ki se ukvarja z enako dejavnostjo, če bi to za
delodajalca pomenilo konkurenco, in sicer 24 mesecev.“ Če toženec ravna v nasprotju s tem,
je tožnici dolžan plačati pogodbeno kazen v pavšalnem znesku (drugi odstavek XIII. točke
konkurenčne klavzule).
Ob takšni določbi je revizijsko sodišče že v prejšnjem sklepu v tej zadevi VIII Ips 320/2015 z
dne 22. 3. 2016 dovolj jasno opredelilo pravni okvir presoje. Med drugim je izhajalo iz trditev
tožnice. Ta je med drugim navedla, da se je toženec 1. 9. 2010 zaposlil pri zavarovalnici A. A.
na enakem delovnem mestu kot pri tožnici, da zavarovalnica A. A. tožnici predstavlja
neposredno konkurenco, da je toženca pozvala, da s kršitvijo nemudoma preneha, da je pri
tožnici več let opravljal delo na terenu v stalnem stiku s strankami, da odnos med
zastopnikom in zavarovancem (stranko) temelji na zaupanju, da se stranke po dolgotrajnejšem
sodelovanju navežejo na zavarovalnega zastopnika, da zastopnik, ki se odloči pristopiti h
konkurenčni zavarovalnici s sabo prinese tudi dobršen del portfelja strank, ki ga je ustvaril z
delom pri prejšnjem delodajalcu, da je pri tožnici pridobival posebna poslovna znanja in bil v
celoti seznanjen z ozadjem zavarovalnih produktov tožnice itd. Navedla je tudi, kaj
predstavlja bistveni del dejavnosti zavarovalnih zastopnikov, ki so pooblaščeni za sklepanje
zavarovalnih pogodb v imenu in na račun zavarovanca, da je toženec redno navezoval stike z
zavarovanci, si pridobil široko mrežo poznanstev, ki jih ne bi mogel, če bi ne bil zaposlen pri
njej, saj je ob zaposlitvi pri tožnici začel le z manjšim številom prejšnjih strank, da je pri
tožnici pridobil tudi vse informacije glede novejših produktov ter prodajnih prijemov, da tudi
pri novem delodajalcu (zavarovalnica A. A.) predstavljajo posli toženca, ki jih je opravljal za
tožnico, glavnino zavarovalnih poslov, da ima tudi nova zavarovalnica, ki je konkurenčna,
motivacijo novačiti in zaposlovati zavarovalne zastopnike tožnice, da je že toženec izpovedal,
da je nekaj od zavarovancev tožnika po njegovem odhodu tudi sklenilo zavarovanje pri
njegovem novem delodajalcu itd. Tožnica je opozarjala tudi na sodno prakso, po kateri v
primeru konkurenčne klavzule ni treba dokazovati, da je bila oškodovana, ker so posamezni
zavarovanci prav zaradi toženčevega prehoda h konkurenci prekinili sodelovanje z njo itd.
Ob takšnih trditvah in predlaganju dokazov (sodišče tudi ni izvedlo vseh predlaganih dokazov
tožnice) ter upoštevajoč določbo konkurenčne klavzule in prejšnja pojasnila o tem, kaj mora v
takšnem primeru zatrjevati in dokazovati upnik (v konkretnem primeru tožnica), se sodišči
neutemeljeno sklicujeta na to, da je trditvena podlaga tožnice pomanjkljiva in presplošna, da
bi morala tožnica trditi in dokazovati, katere konkretne posle je prinesel toženec k novemu
delodajalcu in kakšna (konkretna) škoda ji je nastala, oziroma posebej še višino škode, da
dejstvo, da je toženec imel „skadencar“ še ne zadošča za zaključek, da je prevzel stranke, da
izpoved toženca, da je k novi zavarovalnici za njim prišlo nekaj strank, ne more nadomestiti
ustrezne trditvene podlage tožnice itd. Sodišči skratka nista izhajali iz določbe konkurenčne
klavzule. Iz te izhaja, da ravnanje delavca v nasprotju s konkurenčno klavzulo predstavlja
(tudi) sklenitev delovnega razmerja pri drugem delodajalcu, in sicer pri delodajalcu, ki se
ukvarja z enako dejavnostjo, in dodatno, če bi sklenitev delovnega razmerja pri drugem
delodajalcu (ob uporabi znanj in zvez, pridobljenih pri prvem delodajalcu) za tožnico
pomenila konkurenco.
Revizijsko sodišče ob tem ugotavlja, da sta sodišči druge in prve stopnje svoje razlage o
trditveni podlagi oziroma škodi, ki naj bi jo bila tožnica dolžna dokazovati, smiselno
povezovali s stališčem, da se delodajalec z delavcem ne more dogovoriti in zahtevati
pogodbene kazni, temveč le odškodnino, v takem primeru pa mora zatrjevati tudi obstoj škode
in njeno višino. Kot pojasnjeno k odgovoru na prvo vprašanje, gre za stališče, ki ni pravilno.

Zato, da bi delodajalec ob navedeni določbi konkurenčne klavzule, ki je predmet presoje,
uspel z zahtevkom za plačilo pogodbene kazni, ni dolžan dokazovati še dejstev konkuriranja
delavca mimo opredeljenih elementov konkurence v skladu s pogodbenimi določbami v
konkurenčni klavzuli. Te določbe je seveda treba tolmačiti tudi v skladu z zakonskimi
določbami o konkurenčni klavzuli (odgovor na drugo vprašanje).

K tretjemu vprašanju dopuščene revizije

To vprašanje se povezuje s stališčem sodišča druge stopnje, da ni nezanemarljivo, da je imel
toženec že pred zaposlitvijo pri tožnici licenco za zavarovalnega zastopnika. Pri tem se
sklicuje tudi na stališče Vrhovnega sodišča v sodbi II Ips 60/2013. Iz te sodbe izhaja, da
konkurenčna klavzula varuje le tiste podatke, znanja, izkušnje in zveze, ki so plod lastnih
raziskav, dela in izkušenj zaščitenega pogodbenika, ne pa splošnih znanj, podatkov, izkušenj
in vsem dostopnih zvez itd. Revizijsko sodišče se s takšnim stališčem strinja, saj konkurenčna
klavzula ne more biti dogovorjena v primeru vsake pogodbe o zaposlitvi in je dopustna samo
v primerih, če delavec pri svojem delu ali v zvezi z delom pridobiva tehnična, proizvodna ali
poslovna znanja in poslovne zveze (prvi odstavek 38. člena ZDR), kar na drugi strani pomeni,
da delodajalec s konkurenčno klavzulo ne more zaščititi nekega splošnega znanja oziroma
usposobljenosti, ki jih je delavec pridobil z delom na svojem delovnem mestu pri delodajalcu.
Gre za izrabljanje tistih znanj, ki so nedvomno lastnina delodajalca in so vezana na tega
delodajalca. To pa ne pomeni, da že obstoječa licenca za zavarovalnega zastopnika izključuje
možnost pridobivanja posebnih poslovnih znanj ali poslovnih zvez pri eni od zavarovalnic – v
tem primeru pri tožnici, na kar ta pravilno opozarja. Pri tem se sicer napačno napačno sklicuje
na določbo 561. člena ZZavar-1, ki v času spornega razmerja še ni veljala, vendar je tudi
prejšnji zakon določal podobno: posle zavarovalnega zastopanja oziroma posredovanja lahko
samostojno opravlja samo fizična oseba, ki ima dovoljenje Agencije za zavarovalni nadzor za
takšno opravljanje, pogoji za pridobitev takšnega dovoljenja pa so poleg uspešno
opravljenega preizkusa strokovnih znanj še enoletne delovne izkušnje s področja
zavarovalnih poslov, obvladanje slovenskega jezika itd. (230. člen ZZavar, Ur. l. RS, št.
13/2000 in nadalj.). Dovoljenje (licenca) je le pogoj za opravljanje dela zavarovalnega
zastopnika, ne pomeni pa, da zavarovalni zastopnik z dovoljenjem za delo (licenco) ob
zaposlitvi pri delodajalcu pri tem delodajalcu (predvsem če pri njem opravlja delo nekaj časa -
toženec je bil zaposlen pri tožnici praktično sedem let) ne more pridobiti posebnih poslovnih
znanj in posebnih poslovnih zvez, oziroma da že pridobitev licence izključuje možnost
nelojalne konkurence ob zaposlitvi pri drugi zavarovalnici.
Tudi možnost primerne zaposlitve je sodišče druge stopnje povezalo z licenco toženca, ki naj
bi ta poklic lahko opravljal le v okviru zavarovalništva; zavrnilo je navedbe tožnice, da je bil
toženec prej administrator. S takšno argumentacijo se ni mogoče strinjati, saj morebitno delo
zavarovalnega zastopnika ali predvsem podobna dela pri novem delodajalcu načeloma niso
omejena le na delodajalce, ki se ukvarjajo s povsem enako dejavnostjo in ki za prejšnjega
delodajalca pomenijo konkurenco. Ni tudi mogoče zaključiti, da zaposlitveni profil tožnika s
peto stopnjo izobrazbe ne omogoča drugih primernih zaposlitev. Tožnik skratka (glede na
dosedanje podatke) le zaradi licence, pa tudi sicer, ni tako ozko strokovno in poklicno
specializiran, da bi se lahko primerno zaposlil le pri delodajalcu z enako dejavnostjo in točno
na takšnih poslih, ki za tožnico predstavljajo konkurenco.
Zato izdano dovoljenje za opravljanje poslov zavarovalnega zastopnika oziroma posredovanja
pred zaposlitvijo pri delodajalcu samo po sebi ne pomeni, da delavec pri delodajalcu ne more
pridobiti posebnih znanj in poslovnih zvez, ki jih delodajalec lahko zaščiti s konkurenčno
klavzulo. Le imetništvo takšnega dovoljenja delavcu ne onemogoča pridobitve primerne
zaposlitve (odgovor na tretje vprašanje).
Glede na odgovore na vsa postavljena vprašanja in v skladu z drugim odstavkom 380. člena
ZPP je revizijsko sodišče ugodilo reviziji, razveljavilo sodbi sodišč druge in prve stopnje in
zadevo vrača sodišču prve stopnje v novo sojenje, in sicer pred drugim sodnikom (356. člen
ZPP v povezavi z 383. členom ZPP).
---
(1) V obravnavanih primerih pogodbena kazen ni dogovorjena za primer zamude z izpolnitvijo - v takšnem
primeru mora biti namreč izpolnjen še pogoj iz petega odstavka 251. člena OZ.
(2) Glej tudi dr. Nina Plavšak: Obligacijski zakonik s komentarjem (splošni del, druga knjiga, GV Založba,
2003, stran 232).
(3) Tudi v zvezi z višino pogodbene kazni mora ob zatrjevani višine pogodbene kazni s strani tožnika
toženec navesti dejstva, ki utemeljujejo njegov ugovor, da je višina pogodben kazni previsoka (252. člen
OZ).
(4) Glej npr. dr. Darja Senčur Peček: Konkurenčna prepoved in konkurenčna klavzula, ANALI PAZU HD,
letnik 2, 1/2106, stran 40; glej tudi dr. Martina Šetinc Tekavc: Konkurenčna prepoved v statusnih,
pogodbenih in delovnih razmerjih, Uradni list, 2006, str. 247, 248 itd.; glej tudi dr. Gunter Schaub in ostali:
Arbeitsrechts – Handbuch, Verlag, Munchen 2009, stran 525 do 526. V tem delu gre za določbe nemškega
zakona, po katerem stranki lahko določita pogodbeno kazen; delojemalec lahko pred plačilom le-te zahteva
njeno znižanje, če je nesorazmerno visoka; pri tem je treba upoštevati upravičen oziroma utemeljen interes
strank in pri tem škodo, težo in trajanje kršitve, gospodarske odnose, oteževanje poklicnega udejstvovanja
in napredovanja itd.; ni treba, da bi obstajalo primerno razmerje med pogodbeno kaznijo in višino
nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule; za preprečitev konkuriranja je lahko primerno tudi, da
se sorazmerno kratko konkurenčno dejavnost obremeni z visoko pogodbeno kaznijo itd.

Sodnikov informator št. 3/18, str. 48, Sodba Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 173/2017