Kaznivo dejanje poslovne goljufije, preslepitveni namen!

VSRS Sodba I Ips 47130/2015

Naročilo storitev oziroma dogovor za posel sta samo potrebna, ne pa hkrati tudi že zadostna pogoja za uresničitev zakonskega znaka preslepitve. Preslepitev se namreč kaže v vedenju storilca, da kljub danim obljubam, do izpolnitve obveznosti ne bo prišlo. To je tisti element (differentia specifica), ki glede na dane okoliščine primera spremeni naravo dolžnikovih ravnanj, in jih jasno in določno razmeji od enostavne (civilnopravne) neizpolnitve obveznosti.

Izrek
I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se izpodbijana pravnomočna sodba spremeni tako, da se obsojenega A. H. iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku oprosti obtožbe,

da je

1) pri opravljanju gospodarske dejavnosti, in sicer kot direktor družbe E., d. o. o., pri sklenitvi in izvajanju posla preslepil drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, zaradi delne neizpolnitve obveznosti pa je za drugega nastala premoženjska škoda s tem, da je v imenu in za račun družbe E., d. o. o., leta 2010 in 2011 v ..., pri samostojnem podjetniku D. T., s. p., naročil izvedbo montažnih storitev in dobavo materiala, pri čemer se je zavezal, da bo opravljene storitve in dobavljeni material plačeval v plačilnih rokih in tekom izvrševanja posla obljubljal plačilo, zaradi česar je D. T., s. p., družbi E., d. o. o., naročene storitve in dobavo materiala tudi opravil ter v zvezi z opravljenimi storitvami izstavil račune:

- št. 10-392-001764 z dne 16. 12. 2010 v znesku 8.876,61 EUR;

- št. 10-392-001781 z dne 17. 12. 2010 v znesku 993,00 EUR;

- št. 10-392-001806 z dne 22. 12. 2010 v znesku 780,00 EUR;

- št. 10-392-001827 z dne 24. 12. 2010 v znesku 7.800,00 EUR;

- št. 10-392-001835 z dne 28. 12. 2010 v znesku 31,66 EUR;

- št. 11-392-000007 z dne 10. 1. 2011 v znesku 90,82 EUR;

- št. 11-392-000080 z dne 28. 1. 2011 v znesku 126,12 EUR;

- št. 11-392-000161 z dne 17. 2. 2011 v znesku 143,76 EUR;

- št. 11-392-000171 z dne 18. 2. 2011 v znesku 180,55 EUR;

oziroma v skupnem znesku 19.022,52 EUR, pri čemer je A. H. poskrbel zgolj za plačilo zneska 572,91 EUR, 4.000,00 EUR pa je bilo prisilno izterjanih, skupno torej 4.572,91 EUR, za plačilo preostanka dolga pa ni poskrbel, s tem pa je D. T., s.p., oškodoval za 14.449,61 EUR;

2) pri opravljanju gospodarske dejavnosti pri sklenitvi oziroma izvajanju pogodbe preslepil drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, zaradi celotne neizpolnitve obveznosti pa je za drugega nastala premoženjska škoda, na način, da je kot direktor gospodarske družbe E., d. o. o., v letu 2011 v Mariboru odvetniku Z. K. naročil ter ga pooblastil za zastopanje v gospodarski zadevi pod opr. št. II Pg 1004/2011, katera se je obravnavala pred Okrožnim sodiščem v Mariboru, in v delovnopravni zadevi, katera se je obravnavala pred Delovnim sodiščem v Mariboru pod opr. št. Pd 369/2011, pri čemer se je kot direktor zavezal naročene storitve plačati v plačilnih rokih že ob naročilih, v delovno pravnem sporu pa tudi v času izvajanja posla dne 11. 6. 2012, s čimer je odvetnika Z. K. s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene preslepil, zaradi česar je odvetnik Z. K. naročene storitve tudi opravil in v zvezi s storitvami:

- dne 11. 5. 2012 izstavil račun št.: 67/2012 v znesku 729,00 EUR in

- dne 17. 5. 2012 izstavil račun št. 74/2012 v znesku 681,00 EUR,

oziroma v skupnem znesku 1.410,00 EUR, kar ni bilo plačano, s tem pa je zaradi celotne neizpolnitve obveznosti odvetniku Z. K. povzročil za 1.410,00 EUR premoženjske škode,

s čimer naj bi storil dve kaznivi dejanji poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (KZ-1).

II. Po tretjem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku se družbo T., d. o. o., in odvetnika Z. K. z njunima premoženjskopravnima zahtevkoma napoti na pravdo.

III. Po prvem odstavku 96. člena Zakona o kazenskem postopku stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena, potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovih zagovornikov obremenjujejo proračun.

Obrazložitev
A.

1. Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 15. 3. 2016 A. H. spoznalo za krivega storitve dveh kaznivih dejanji poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Na podlagi 57. člena KZ-1 mu je izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je za prvo dejanje določilo kazen sedmih, za drugo pa treh mesecev zapora ter enotno kazen devetih mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obsojenec v preizkusni dobi dveh let ne stori novega kaznivega dejanja. Na podlagi tretjega odstavka 57. člena KZ-1 bo s pogojno obsodbo določena kazen izrečena tudi, če obsojenec v roku enega leta po pravnomočnosti sodbe ne povrne škode, ki jo je povzročil s kaznivim dejanjem, in sicer družbi T., d. o. o., kot pravnemu nasledniku D. T., s. p., znesek 14.499,61 EUR in odvetniku Z. K. znesek 1.410,00 EUR. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da je obsojenec dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, o katerih bo po pravnomočnosti odločeno s posebnim sklepom. Po drugem odstavku 105. člena ZKP je družbo T., d. o. o., in odvetnika Z. K. z njunima priglašenima premoženjskopravnima zahtevkoma napotilo na pravdo. Višje sodišče v Mariboru je pritožbo obsojenčevega zagovornika kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, obsojencu pa v plačilo naložilo 240,00 EUR sodne takse.

2. Obsojenčev zagovornik je zoper pravnomočno sodbo vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, kot navaja zaradi kršitve kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe, ali da sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Vrhovni državni tožilec mag. Andrej Ferlinc v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti navaja, da je zakonski znak preslepitve v opisu kaznivih dejanj dovolj konkretiziran. Kaznivo dejanje poslovne goljufije po 228. členu KZ-1 namreč predstavlja posebno obliko goljufije, ki je storjena pri opravljanju gospodarske dejavnosti. Kaznivo dejanje kaže na zlorabo zaupanja, ki je značilno za poslovna razmerja. V predmetni zadevi je obsojenčevo ravnanje, ki je vodilo do zmotne predstave pri oškodovancih, konkretizirano z opisom, da se je kot direktor zavezal k plačilu storitev in dobavljenega materiala v plačilnih rokih, plačilo je obljubljal tudi tekom izvrševanja poslov. V posledici teh obljub sta oškodovanca izpolnila svoje obveznosti. Za izpolnitev znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije zadošča nižja raven aktivnosti storilca kot pri goljufiji po 211. členu KZ-1, saj gre za zlorabo načelnega spoštovanja izpolnitve pogodbenih obveznosti, ki velja med subjekti pri opravljanju gospodarske dejavnosti. Očitki so v izpodbijani sodbi dokazno podprti, v zahtevi za varstvo zakonitosti pa zagovornik uveljavlja nedovoljeni razlog zmotno ugotovljenega dejanskega stanja. Glede na navedeno vrhovni državni tožilec predlaga, da Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti zavrne.

4. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu in njegovemu zagovorniku, ki se o njem nista izjavila.

B.

5. Obsojenčev zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti opozarja, da opis kaznivih dejanj v predmetni zadevi ne vsebuje konkretiziranega očitka preslepitve. Obsojencu se tako očita le, da se je z oškodovancem D. T. dogovoril za posel oziroma, da je odvetniku Z. K. podpisal pooblastilo. Neizpolnitev obveznosti do oškodovancev sama po sebi ne more imeti kazenskopravnih, temveč le civilnopravne posledice. Po mnenju zagovornika niso v konkretni zadevi opisane nobene okoliščine, ki bi kazale na obstoj subjektivnega zakonskega znaka kaznivega dejanja poslovne goljufije.

6. Kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1 izvrši, kdor pri opravljanju gospodarske dejavnosti pri sklenitvi ali izvajanju pogodbe ali posla preslepi drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, ali s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo ali ne bodo mogle biti izpolnjene, zaradi delne ali celotne neizpolnitve obveznosti pa si pridobi premoženjsko korist ali nastane za stranko ali koga drugega premoženjska škoda. Eden od zakonskih znakov pri kaznivem dejanju poslovne goljufije je torej preslepitev drugega, bodisi s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, bodisi s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo oziroma ne bodo mogle biti izpolnjene. Preslepiti drugega pomeni ustvariti pri drugi osebi zmotno predstavo o določenih okoliščinah ali jo pustiti v zmoti o obstoju oziroma neobstoju določenih okoliščin. Storilec neresnično (lažno) prikazuje, da bodo obveznosti izpolnjene, ali prikriva, da tega ne bo storil ali ne bo mogel storiti,1 s čimer zapelje drugega v zmoto ali ga pusti v zmoti. Med preslepitvijo storilca in zmoto oškodovanca mora obstajati vzročna zveza.

7. Vrhovno sodišče je moralo že večkrat odgovoriti na vprašanje, ali opis kaznivega dejanja dovolj konkretizirano vsebuje vse znake kaznivega dejanja goljufije. Pri tem je pred spremembo prakse kriterije za zadostno konkretiziranost zakonskega znaka preslepitve razumevalo relativno široko. Sprejemalo je razlago, da je za konkretizacijo očitka preslepitve v opisu dejanja in za obstoj poslovne goljufije zadostovala že gola zaveza in zagotavljanje oziroma zatrjevanje dolžnika, da bodo obveznosti izpolnjene, do izpolnitve obveznosti pa potem ni prišlo. Za konkretiziranost zakonskega znaka preslepitve je po takem videnju zadoščalo, da je obsojenec pri oškodovancu z izročitvijo naročilnice ustvaril zmotno predstavo z zavezo, da bodo naročeni izdelki plačani;2 da je obsojenec delavce oškodovanca preslepil z lažno zavezo, da bodo pogodbene obveznosti izpolnjene in naročeno blago plačano;3 da je oškodovanca preslepil tako, da je v določenem obdobju nabavljal gradbeni material, ki ga ni plačal v dogovorjenem roku 30 dni;4 da je obsojenec zagotavljal, da bo obveznosti plačal, s čimer je oškodovanko preslepil, da mu je blago izročila5, in da je po dogovoru o dobavi različnega delovnega materiala in po predhodnih dobavah, ki jih ni plačal, ponovno zatrjeval, da bodo računi plačani, tako da mu je oškodovana družba blago ponovno dobavila, vendar tudi to blago ni bilo plačano v dogovorjenem roku.6

8. Vrhovno sodišče pa je v zadevi I Ips 93283/2010 dne 21. 9. 2017 od take prakse odstopilo z obrazložitvijo, da prejšnja stališča v premajhni meri izostrujejo kriterije, ki omogočajo jasno razmejitev, ali v izreku opisano ravnanje sodi med kazensko ali civilnopravna razmerja. Ne upoštevajo namreč v zadostni meri, da morajo biti zakonski znaki v opisu kaznivega dejanja določno opredeljeni, zaradi česar za konkretizacijo zakonskega znaka preslepitve pri kaznivem dejanju poslovne goljufije, ki je pomensko odprt pojem, prepis zakonskega dejanskega stanu v povezavi z navedbo ravnanj, ki so sicer tipična za sleherno pogodbeno razmerje, ne zadošča. Taka ravnanja pogodbenih strank lahko le zaradi določenih okoliščin, v katerih so bila storjena, omogočajo sklepanje na obstoj preslepitve in preslepitvenega namena storilca.

9. Za uresničitev zakonskih znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije zato ne zadošča več navedba, da se je dolžnik zavezal k izpolnitvi obveznosti in/ali obljubljal plačilo, pa do tega ob dospelosti ni prišlo. Zaveza k izpolnitvi obveznosti je namreč element, ki je značilen za vsako pogodbeno razmerje. Sama pogodbena zaveza pa sama po sebi ne predstavlja uresničitve zakonskega znaka preslepitve. Naročilo storitev oziroma dogovor za posel sta samo potrebna, ne pa hkrati tudi že zadostna pogoja za uresničitev zakonskega znaka preslepitve. Preslepitev se namreč kaže v vedenju storilca, da kljub danim obljubam, do izpolnitve obveznosti ne bo prišlo. To je tisti element (differentia specifica), ki glede na dane okoliščine primera spremeni naravo dolžnikovih ravnanj, in jih jasno in določno razmeji od enostavne (civilnopravne) neizpolnitve obveznosti.7

10. V predmetni zadevi je bil obsojenec spoznan za krivega dveh kaznivih dejanj poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1, in sicer da je pri opravljanju gospodarske dejavnosti pri sklenitvi in izvajanju pogodb preslepil drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, zaradi delne neizpolnitve pa je drugemu nastala premoženjska škoda

- kot direktor družbe E., d. o. o., v imenu in za račun navedene družbe pri D. T., s. p., naročil izvedbo storitev in dobavo materiala, pri čemer se je zavezal plačila izvesti v plačilnih rokih, tekom izvrševanja posla pa je obljubljal plačilo, zaradi česar je D. T. storitve opravil in dobavil material ter v obdobju od decembra 2010 do februarja 2011 izstavil devet računov v skupnem znesku 19.022,52 EUR, pri čemer je A. H. poskrbel za plačilo 572,91 EUR, 4.000,00 EUR je bilo prisilno izterjanih, 14.449,61 EUR pa je ostalo neporavnanih; in

- da je kot direktor družbe E., d. o. o., v letu 2011 odvetnika Z. K. pooblastil za zastopanje v eni gospodarski in eni delovnopravni zadevi, pri čemer se je storitve zavezal plačati že ob sklenitvi pa tudi v času izvajanja posla, česar pa ni storil, s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, pa je odvetnika preslepil, zaradi česar je ta storitve tudi opravil ter izdal dva računa, ki sta ostala neplačana.

11. Glede na stališče, ki ga je Vrhovno sodišče zavzelo v že citirani zadevi I Ips 93283/2010, tako formuliran opis kaznivega dejanja ne zadošča za konkretizacijo zakonskega znaka preslepitve. Opis namreč ne presega navedb o tem, da se je obsojenec za posle dogovoril, prevzetih obveznosti pa ni izpolnil. Z golo navedbo, da je ob sklenitvi posla oziroma med njegovim izvrševanjem plačilo obljubljal, česar pa ni izpolnil, zakonski znak preslepitve ni konkretiziran. Taka zaveza je namreč element slehernega pogodbenega razmerja. Z nobeno dodatno okoliščino pa ni konkretizirano, na kakšen način je obsojenec oškodovanca preslepil. Storilčevo zavest, da obveznosti ne bodo plačane, je mogoče izpeljati le iz dejanskih okoliščin, ki zanesljivo kažejo na obstoj preslepitve. V nasprotnem primeru na preslepitev sklepamo iz samega dejstva, da je obveznost kljub obljubam ostala neporavnana. S tem v področje kaznovalnega prava neupravičeno uvrstimo domala vse civilne obveznosti, ki so ostale neizpolnjene.

12. Dejanje, za katero je obtoženec obtožen, po zakonu ni kaznivo dejanje, če v opisu dejanja manjka kateri izmed zakonskih znakov kaznivega dejanja, ali če ti zakonski znaki pri opisu obtoženčevega dejanja niso konkretno navedeni.8 V izreku izpodbijane prvostopenjske sodbe opisani dejanji, ob odsotnosti konkretizacije zakonskega znaka preslepitve, in okoliščin, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati na obstoj preslepitvenega namena, po presoji Vrhovnega sodišča predstavlja le elemente (navadnega) civilnopravnega razmerja, ne pa kaznivega dejanja poslovne goljufije. S tem je z izpodbijano pravnomočno sodbo prekršen kazenski zakon v vprašanju, ali sta dejanji, zaradi katerih se obdolženec preganja, kaznivi dejanji (1. točka 372. člena ZKP).

C.

13. Vrhovno sodišče je glede na navedeno na podlagi prvega odstavka 426. člena ZKP, ne da bi se opredeljevalo do ostalih navedb vložnika, zahtevi za varstvo zakonitosti ugodilo in izpodbijano pravnomočno sodbo spremenilo tako, da je A. H.iz razloga po 1. točki 358. člena ZKP oprostilo obtožbe za kaznivi dejanji poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1. Izdaja oprostilne sodbe je imela za posledico spremembo odločb o premoženjskopravnem zahtevku in stroških kazenskega postopka. Vrhovno sodišče je zato gospodarsko družbo T., d. o. o., in odvetnika Z. K. na podlagi tretjega odstavka 105. člena ZKP z njunima premoženjskopravnima zahtevkoma napotilo na pravdo. Po prvem odstavku 96. člena ZKP pa je stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in potrebne izdatke obtoženca ter potrebne izdatke in nagrado njegovih zagovornikov naložilo v breme proračuna.

-------------------------------
1 Prim. Deisinger, M., Kazenski zakonik s komentarjem, posebni del, GV Založba, Ljubljana, 2002, str. 481.
2 I Ips 140/2004 z dne 20. 10. 2005.
3 I Ips 92/2007 z dne 17. 4. 2008.
4 I Ips 65/2007 z dne 20. 9. 2007.
5 I Ips 361/2004 z dne 2. 6. 2005.
6 I Ips 47016/2010 z dne 17. 10. 2013.
7 I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017.
8 Horvat, Š., Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 742, enako tudi sodba I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017.